Kündigung Arbeitsverhältnis per Email oder Fax?

Eine Entscheidung Landgerichts München vom 30.01.2014 (Az. 12 O 18571/13) hat viel Beachtung gefunden. Überschriften, wie „Kündigen wird Leichter“ oder pauschale Aussagen, dass eine Regelung „Eine Kündigung bedarf der Schriftform“ rechtswidrig seien, haben Verunsicherung hervorgerufen.

LG München vom 30.01.2014 (Az. 12 O 18571/13) Gestritten haben sich vor dem LG München der Bundesverband der Verbraucherzentralen und die Be Beauty GmbH als Betreiberin des Online-Dating-Portals eDates. In den allgemeinen Geschäftsbedingungen des Portals war geregelt: Die Kündigung bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. die elektronische Form ist ausgeschlossen. Die Übersendung per Fax genügt. Die Kündigung muss Benutzername, Kundennummer, Transaktions- bzw. Vorgangsnummer enthalten. Hiergegen klagte der Verbraucherverband und beantragte, die Be Beauty GmbH zu verurteilen, diese oder inhaltsgleiche Regelungen mit den eDates-Kunden zu vereinbaren . Bei Zuwiderhandlung sollte ein Ordnungsgeld bis zu 250.000 € oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht werden. Die Beklagte wehrte sich hiergegen mit verschiedenen Argumenten. Zum einen sei es keine besondere Erschwernis und Benachteiligung für den Verbraucher, wenn er schriftlich kündigen müssen. Zum anderen seien die geforderten Angaben (Benutzername etc.) schon deswegen erforderlich, weil man die Kündigung zuordnen müsse und viele der Nutzer nicht ihren tatsächlichen Namen benutzen würden. Tatsächlich hat das LG München sich davon aber nicht überzeugen lassen!

Die Entscheidung

Das LG München befasst sich zunächst mit den verlangten Zusatzangaben und stellt fest: dies ist ein Verstoß gegen § 309 Nr. 13 BGB. Dem Verbraucher werden hier zu viele zusätzliche Daten abverlangt. Eine strengere Form als die Schriftform ist nun einmal nach dem Gesetz nicht rechtmäßig. Aber damit begnügt sich das LG München nicht! Es stellt darüber hinaus tatsächlich fest, dass das Erfordernis der Schriftform für die Kündigung rechtswidrig ist. Nach § 307 Abs. 1 BGB werde der Verbraucher durch diese Klausel unangemessen entgegen dem Gebot von Treu und Glauben benachteiligt. Zur Begründung führt das LG München aus, die gesamte Kommunikation auf diesem Portal sei digital geprägt und daher sei es eine unangemessene Benachteiligung, wenn nur für die Kündigung die Schriftform verlangt werde. Das Anonymitäts- und Missbrauchsargument der Be Beauty GmbH überzeugte das Gericht nicht.

Konsequenzen im Arbeitsrecht?

Es gibt kein Schriftformerfordernis für Arbeitsverträge. auch hier kann alles digital oder auch mündlich vereinbart werden – mit voller Wirksamkeit. in viele Arbeitsverträgen steht es drin: Die Kündigung bedarf der Schriftform. Sind diese Regelungen dann alle unwirksam? Nein im Arbeitsrecht darf nicht nur, sondern muss sogar schriftlich gekündigt werden. § 623 BGB regelt das ausdrücklich! Selbst wenn in einem Arbeitsvertrag etwas anderes stehen sollte, die Kündigung bedarf immer der Schriftform. Der Gesetzgeber hat an dieser Stelle ganz bewusst Arbeitgeber und Arbeitnehmer vor übereilten Entscheidungen aus emotionalen Situationen heraus schützen wollen.

Was genau ist Schriftform?

§ 623 BGB macht in seinem zweiten Halbsatz schon deutlich, dass die elektronische Form (also z.B. Email) ausgeschlossen ist. Was aber ist mit einer Kündigung per Fax? Auch eine Kündigung per Fax ist im Arbeitsverhältnis nicht ausreichend! Nach § 126 BGB ist tatsächlich die Originalunterschrift erforderlich!

 Fazit – Was rät der Fachanwalt?

Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses kann auch weiterhin – egal was in einem möglichen Vertrag geregelt ist – NUR schriftlich im Original erfolgen. das hat der Gesetzgeber ausdrücklich so festgeschrieben. Das gilt für Arbeitgeber und für Arbeitnehmer. Das Gleiche gilt übrigens, wenn Sie einen Aufhebungsvertrag schließen. und konsequenterweise fordert das Gesetz auch die Schriftform für Befristungen, § 14 Abs. 4 TzBfG. Eine Regelung im Arbeitsvertrag ist rechtlich unnötig, kann aber zur Klarstellung sinnvoll sein. Stellen Sie immer den tatsächlichen und beweisbaren Zugang der Kündigung sicher. Fragen Sie hierzu vorher lieber einen Anwalt. Ärgerlich wenn nach einer Kündigungsschutzklage erst im ersten Gerichtstermin die formalen Fehler aufkommen – dann wird der im Arbeitsrecht ja übliche Vergleich gleich teurer.

Essay im Human Resources Manager

Drum prüfe, wer sich ewig bindet – Arbeitsverträge mit Führungskräften

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In dem Essay stelle ich von der Anbahnung über die Abgrenzung Arbeitsvertrag – Dienstvertrag die Besonderheiten in Arbeitsverträgen mit Führungskräften dar. Leider ist der vom Magazin auf S. 97 herausgestellte Satz nicht richtig aus dem Text übernommen und ist daher schlicht falsch. Es muss natürlich heißen: „Der frühere Arbeitgeber darf aus seiner nachwirkenden Fürsorgepflicht heraus keine über das Arbeitszeugnis hinausgehenden Angaben oder Andeutungen machen.“

Interview zu den rechtlichen Rahmenbedingungen von Social Media in Unternehmen

Im Rahmen der mehrtägigen Veranstaltung „Social Media Management“ der ADG (Akademie deutscher Genossenschaften) wurde ich um ein Interview zum Thema „Rechtliche Rahmenbedingungen von Social Media im Unternehmen“ gebeten. Das von Herrn Christian Gies geführte Interview stelle ich hiermit meinen Lesern gerne zur Verfügung.

Fotos von Ex-Mitarbeitern im Internet – Recht am eigenen Bild und Arbeitsrecht

„Bildnisse dürfen nur mit Einwilligung des Abgebildeten verbreitet oder öffentlich zur Schau gestellt werden.“ Aus dem Jahre 1907 (!) ist das Kunsturhebergesetz (KUG) und bildet immer noch mit seinen §§ 22 und 23 den Kern des Rechts am eigenen Bild.

Wenn in den Restbeständen der letzten Auflage des Firmenprospektes noch das Foto eines ausgeschiedenen Mitarbeiters war, hat das kaum jemanden interessiert und der Ex-Mitarbeiter hat es im Zweifel gar nicht registriert. In Zeiten von Internet und Social Media, in denen ohne entsprechende Präsenzen und personenidentifizierende Außendarstellung nichts mehr geht, sind diese Abbildungen aber von überall her abruf- und auffindbar.

1. Recht am eigenen Bild

Grundsätzlich hat jeder das Recht an seinem eigenen Bild. Der uralte § 22 KUG sichert uns das zu, was jedem von uns einleuchtet. Geschaffen in einer Zeit ganz ohne Smartphones und Digitalkameras.

2. Einwilligung zur Veröffentlichung

Selbstverständlich kann jeder eine Einwilligung zur Nutzung erteilen. Diese kann z.B. schriftlich oder ausdrücklich mündlich erfolgen. Aber auch durch ein eindeutig zustimmendes Verhalten ist eine Einwilligung möglich.

Praxistipp: Bei betrieblichen Veranstaltungen, auf denen fotografiert wird, sollten gut sichtbare Hinweise ausliegen, hängen oder im Einladungstext zu sehen sein, dass und wie die Fotos verwendet werden.

Sofern es eine Pflichtveranstaltung ist, an der der Mitarbeiter als Teil seiner arbeitsvertraglichen Pflichten teilnehmen muss, muss dem Mitarbeiter die Möglichkeit eröffnet werden, die Veröffentlichung seines Fotos zu verhindern. Es sei denn der Arbeitsvertrag beinhaltet bereits eine entsprechende Regelung.

Ist die Teilnahme aber freigestellt und ein Hinweis auf die Verwendung gegeben, ist die Veröffentlichung – wie angekündigt – zulässig.

3. Veröffentlichung ohne Einwilligung

Das KUG eröffnet aber auch in engen Grenzen die Veröffentlichung von identifizierbaren Bildern einzelner Personen. Zunächst nimmt § 23 Abs. 1 Ziff. 1 KUG Personen bzw. Bildnisse der Zeitgeschichte aus dem Einwilligungs-Erfordernis heraus. Das heißt bekannte und/oder bedeutende Personen, ebenso wie Personen, die Teil eines  zeitgeschichtlichen Ereignisses sind, können – auch wenn die Beteiligten erkannt werden können  – auf Fotos abgebildet und veröffentlicht werden.

Gleiches gilt für Personen, die auf einem Foto eher zufällig abgebildet sind. Das Gesetz spricht von Beiwerk (§ 23 Abs. 1 Ziff. 2 KUG).

Bei Bildern von Versammlungen ist Vorsicht geboten, denn die kursierenden scheinbaren Faustregeln „… ab 3, 4 oder ? Personen“ sind keine Hilfe. Ein Kindergeburtstag mit 15 Kindern ist – obwohl mehr anwesend sind als in den Faustregeln vorgeschlagen wird – keine Versammlung i.S.d. § 23 Abs. 1 Ziff. 3 KUG. Hier müssen also der Charakter der Veranstaltung und die Personenzahl kombiniert eine gewisse Anonymität der Masse und eine öffentliche Dokumentation erwartbar machen.

Praxistipp: Rein betriebliche Veranstaltungen– unabhängig von der Anzahl der Teilnehmer – dürften zumeist eher nicht als Versammlung angesehen werden.

4. Widerruf der Einwilligung

Das Arbeitsgericht Frankfurt/Main (05.10.2011, Az. 13 Ga 160/11) und in der Folge auch das Hessische Landesarbeitsgericht (Urteil vom 24.01.2012, Az. 19 SaGa 1480/11) haben entschieden, dass das Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis ein berechtigter Widerrufsgrund für die Einwilligung zur Veröffentlichung im Internet sei! Das heißt also zunächst einmal, dass jeder ausscheidende Arbeitnehmer gemäß §§ 1004 Abs. 1 Satz 2, 823 Abs. 1BGB i.V.m. §§ 22, 23 KUG und Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG seine ursprünglich erteilte Einwilligung widerrufen kann.

Die Frage, ob damit jeder ausscheidende Mitarbeiter eine Umgestaltung der Hompage erzwingen kann, ist organisatorisch und kostenmäßig von großer Relevanz.

5. Workflow Ausscheiden → Homepage überarbeiten?

Die Konsequenz in dem vom Arbeitsgericht Frankfurt/Main und vom Hess. Landesarbeitsgericht entschiedenen Fall war tatsächlich eine Löschungspflicht. Es lohnt sich aber Sachverhalt und Begründung genauer anzuschauen: konkret war hier eine Anwältin mit Foto und werbendem Vorstellungstext auf Homepage und Blog einer Kanzlei zu sehen. Die Kanzlei hatte ihr während der Probezeit gekündigt, ihr Foto und den entsprechenden Text, der u.a. Ihre langjährige Berufserfahrung in Deutschland und den USA hervorhob, „von der unsere Mandanten profitieren werden“. Hier hat das hess. LAG eingehakt und gesagt ein Portraitbild mit diesem Text hat werbenden Charakter und ist der Klägerin, die weiterhin in der Branche tätig ist, nicht zumutbar.

Praxistipp: beim Ausscheiden individuell dargestellter Mitarbeiter Foto entfernen und Text überprüfen!

Die beklagte Kanzlei hatte offenbar das Bedürfnis nachzutreten: „Wir sehen für die Entfernung der Inhalte keinen Anlass, da sie den Tatsachen entsprechen. Wir können aber auch gern ergänzen, dass das Arbeitsverhältnis innerhalb der Probezeit von uns beendet wurde.“ (Hess. LAG a.a.O.)

6. Gruppenbild mit Dame

Was ist aber nun mit allgemeinen Gruppenbildern, auf denen zwar Einzelpersonen erkennbar sind, aber nicht individualisiert dargestellt werden?

Die 7. Kammer des Arbeitsgerichts Frankfurt/Main hat entschieden, dass ein Ex-Mitarbeiter zwar keinen Anspruch auf Entfernung hat, aber Anspruch auf Unkenntlichmachung (Urteil vom 20.06.2012, Az. 7 Ca 1649/12). Das ist für den Betreibe reiner Website ja kaum ein Unterschied – entfernen oder unkenntlich machen, beides aufwändig. Aber zunächst muss natürlich ein Widerruf der Einwilligung zur Veröffentlichung durch den Mitarbeiter erfolgen.

Das Verfahren ist in der zweiten Instanz und soweit ersichtlich noch nicht entschieden (Hess. LAG Az. 7 Sa 1123/12). Aber die erstinstanzliche Entscheidung widerspricht der sonst gängigen Rechtsprechung. Zuletzt hat das LAG Rheinland Pfalz am 30.11.2012 (Az. 6 Sa 271/12) entschieden, dass eine – während des Arbeitsverhältnisses erteilte – Einwilligung zur Veröffentlichung eines Fotos im Internet über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus wirkt. Ein Widerruf ist danach nur unter der Berücksichtigung von „Treu und Glauben“ (§ 242 BGB) möglich.

Praxistipp: Einwilligungen – wie oben beschrieben – auch auf nachvertragliche Zeit ausweiten.

Praxistipp: Bei nachvertraglichem Widerruf der Einwilligung Individualisierbarkeit (insb. durch Name des Ex-Mitarbeiters) entfernen.

Amazon-Streik, Boykott und einstweilige Verfügung – Vom erfolgreichsten Online-Händler zu www.facebook.com/AmazonBoykottDeutschlandIchBinDabei

Wie bei Goethes Zauberlehrling will es einem erscheinen. Amazon, der Star des online-Handels wird die Geister, die es rief, nun nicht mehr los. Online aufgestiegen, online gestürzt?

Das Streikrecht des Art. 9 Grundgesetz ist ein hohes Gut. Die jüngeren Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts zum Streikrecht selbst bei kirchlichen Arbeitgebern (BAG vom 20.11.2012, Az. 1 AZR 179/11 und Az. 1 AZR 611/11) haben das wieder deutlich gemacht. Aber eine neue Qualität erreicht diese Form der Auseinandersetzung bei amazon. Begonnen hatte es mit einem außerordentlich kritischen Fernsehbericht in der ARD.

Eine neue Social-Media-Qualität: auf der facebook-Seite AmazonBoykottDeutschlandIchBinDabei wird nach Leiharbeitern und befristet Beschäftigten von amazon gesucht für eine Reportage des MDR und im unmittelbaren Zusammenhang und von daher nicht ganz nachvollziehbar, wird formuliert „Es gilt unter allen Umständen einen Streikbruch bei Amazon Leipzig zu verhindern!“. Parallel dazu wird auf der amazon-Firmenseite auf facebook eine Diskussion auf zweifelhaften Niveau geführt.

Aber auch im Blog internetworld.de und vielen anderen online-Plattformen, wie natürlich auch in den sonstigen Medien (Bild.de, handelsblatt.de, die Augsburger Allgemeine oder auch n-tv) wurde das Thema gehyped. Und bei alledem geht es doch immer- zumindest auch – um das Arbeitsrecht.

1. Streikrecht

Art. 9 GG regelt die Vereinigungsfreiheit: ein etwas altmodisch anmutendes Grundrecht, dass insbesondere die Gewerkschaften schützt. Die deutsche Geschichte jedoch hat gezeigt, dass die Vereinigungsfreiheit ein zentrales Recht ist, übrigens deswegen sind Gewerkschaften meist keine eingetragenen Vereine.

Darf die Belegschaft von amazon – einfach so? – streiken? Wo führt das hin, wenn „jeder“ für höheren Lohn – gerechtfertigt – streikt? So einfach macht es sich das Recht allerdings zum Glück nicht. Das Streikrecht ist Teil des Vereinigungsrechts. Das heißt, dass Arbeitskämpfe nur zur Durchsetzung  von Tarifforderungen eingesetzt werden dürfen (Erfurter Kommentar, 2013, Art. 9 GG, Rn. 114). Deswegen stellt Verdi die Arbeitskampfmaßnahmen auch unter die Überschrift der Vereinbarung eines Tarifvertrages. Nur so ist ein Streik rechtmäßig.

Fazit: der Streik ist danach wohl rechtmäßig.

2. Shitstorm

Dass auf der facebook-Seite von amazon nach der Ausstrahlung des Berichts ein shitstorm stattfand, ist nicht zu verhindern. Dürften sich aber Mitarbeiter an einem solchen shitstorm beteiligen?

Grundsätzlich sind Arbeitnehmer eines Unternehmens aufgrund ihres Arbeitsvertrages ihrem Unternehmen gegenüber zur Loyalität verpflichtet. Das bedeutet, dass amazon-Arbeitnehmer Missstände zunächst intern zu ändern versuchen müssten, bevor sie öffentlichkeitswirksame Maßnahmen gegen amazon mitmachen. Das gilt unabhängig davon, ob der Arbeitsvertrag befristet oder unbefristet ist.

Fraglich ist aber, ob das auch für die Leiharbeitnehmer gilt. Deren Loyalitätspflicht gilt ja zunächst einmal gegenüber ihrem eigenen Unternehmen – der Leiharbeitsfirma. Aber im Rahmen dieses Dreiecksverhältnisses umfasst die Loyalitätspflicht des Mitarbeiters jedenfalls in abgestufter Form auch den Entleiher – hier also amazon. Denn ganz ehrlich: wer interessiert sich eigentlich für die Leiharbeitsfirma XY?

Sofern es um die Arbeitsbedingungen vor Ort und dergleichen mehr geht, gilt ebenfalls die Regel, dass zunächst intern eine Veränderung angestoßen werden muss, bevor mit Kritik nach außen getreten werden kann. Etwas anderes gilt allenfalls – wie im Fall des VGH Bayern vom 29.02.2012, Az. 12 C 12.264 – wenn die Kritik ein vom Leiharbeitsverhältnis völlig unabhängigen Sachverhalt betrifft.

3. Suche nach Mitarbeitern für Fernsehbericht

Dass auf der Facebookseite AmazonBoykottDeutschlandIchBinDabei Mitarbeiter für eine Reportage des MDR gesucht werden – und zwar Leiharbeitnehmer und befristet Beschäftigte ist immerhin bemerkenswert. Die Suche wäre sicher rechtmäßig.

Für etwaige Auskünfte von Mitarbeitern gilt aber das oben Gesagte. Die arbeitsvertragliche Verschwiegenheitspflicht und die oben schon angeführte Loyalitätspflicht verbieten hier Auskünfte von Mitarbeitern. Nicht umsonst gibt der Hessische Rundfunk seine Quelle nicht preis. Arbeitsrechtliche Maßnahmen wären nämlich mutmaßlich die klare und rechtmäßige Konsequenz.

4. Kritikpunkt befristete Verträge?

Wer befristete Verträge als Erpressungsinstrument (www.facebook.com/AmazonBoykottDeutschlandIchBinDabei) bezeichnet, wagt sich doch etwas zu weit vor: in § 14 Teilzeitbefristungsgesetz sind klare Regelungen für die Befristung von Arbeitsverträgen enthalten. Befristete Verträge sind – im Gegensatz zu sonstigen Arbeitsverträgen – nur wirksam, wenn sie vor Arbeitsaufnahme schriftlich geschlossen wurden. Es gibt zwei Varianten von befristeten Arbeitsverträgen: die reine Zeitbefristung und die Befristung mit Sachgrund. Letztere dürfte die im Fall von amazon relevantere Variante sein. Denn der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung herrscht im Versandhandel natürlich zu einem guten Anteil nur vorübergehend. Oder kaufen Sie im Mai genauso viel ein, wie vor Weihnachten?

Das Befristungsrecht enthebt den Arbeitgeber natürlich der Pflicht eine Kündigung nach dem Kündigungsschutzgesetz auszusprechen. Aber das erscheint doch auch konsequent. Um am Beispiel des saisonal erhöhten Bedarfs zu bleiben, würde der Wegfall des Bedarfs ja auch eine betriebsbedingte Kündigung rechtfertigen. Nur könnte der Arbeitnehmer mit seiner Kündigungsschutzklage eine möglicherweise sogar mehrere Instanzen und damit Jahre dauernde Auseinandersetzung erzwingen mit – jedenfalls wenn das Unternehmen  gut organisiert ist – dem identischen Ausgang. In der Zwischenzeit verdienen Rechtsanwälte (Danke dafür 😉 und werden Gerichte beschäftigt. Ein Unternehmen könnte mehrere solcher potentieller Klagewellen je nach Saisonende nicht lange überstehen.

Fazit

Ob und wie die Arbeitsbedingungen und vor allen Dingen Lebensbedingungen von bei amazon eingesetzten Leiharbeitnehmern sind, entzieht sich meiner tatsächlichen Kenntnis. Da aber offenbar gerade amazon-bashing angesagt ist, möchte ich nur darauf hinweisen, dass unsere Rechtsordnung der Maßstab ist, an dem Arbeitgeber und damit auch amazon, ebenso wie jede einzelne Person ihr Handeln ausrichten müssen. Ein Arbeitgeber darf – auch wenn er amazon heißt – sein Handeln, solange es rechtmäßig ist, auf Gewinnmaximierung auslegen. Wer das nicht möchte, sollte zunächst sein eigenes Leben und Handeln hinterfragen und danach die Rechtsordnung ändern.

 

Kündigung wegen Harlem Shake? – Youtube, die Sicherheitsbestimmungen und der Humor

Angefangen hat alles mit einem Song von Baauer im Mai 2012 . Im Februar 2013 dann enstand das „Tanz“video von Filthy Frank. Die Idee, die Unmengen von Nachahmern gefunden hat: alltägliche „graue“ Situationen, schräge Kostümierungen und Gezappel zwischen Gangnam Style und Ententanz. Und das ganze in einer halben Minute.

Überall auf der Welt werden derzeit solche zwischen Anarchie und Slapstick changierenden Tanzszenen aufgeführt, aufgenommen und – im Zweifel bei Youtube – ins Internet gestellt.

So haben es auch einige Bergleute aus einer australischen Goldmine gemacht . Um den Minenbesitzer und das Unternehmen Barminco nicht lächerlich zu machen, haben die  Bergleute die Jacken mit den Namenszügen ausgezogen, aber die sonstige Sicherheitskleidung – insbesondere die Helme anbehalten. Nachts um 2.30 Uhr wurde das Video gedreht und sodann ins Internet gestellt. Fünfzehn der beteiligten Bergleute aus dem nachfolgend eingefügten Video wurden nach aktuellen Berichten gekündigt .

Harlem Shake als Kündigungsgrund?

Es fällt zunächst einmal schwer, den Harlem Shake als Kündigungsgrund überhaupt zu problematisieren. Fehlt es hier nicht nur an Humor? Braucht es überhaupt einen Kündigungsgrund? Und: was sonst könnte der Arbeitegber machen?

Wann braucht der Arbeitgeber einen Kündigungsgrund?

Erst ab einer Betriebsgröße von mehr als in der Regel 10 Mitarbeitern (§ 23 KSchG) muss nach deutschem Kündigungsschutzrecht überhaupt eine fristgemäße Kündigung begründet werden.

Das wäre aber bei der Goldmine natürlich unproblematisch gegeben.

Harlem Shake als verhaltensbedingter Kündigungsgrund?

 Der festgelegte Kanon der Kündigungsgründe im deutschen Arbeitsrecht besteht aus: verhaltensbedingten, personenbedingten und betriebsbedingten Gründen, § 1 KSchG.

Ob der Harlem Shake – also 30 Sekunden sinnfreies, aber lustiges Gezappel ein Kündigungsgrund ist, kann sicher nicht für alle Arbeitsverhältnisse einheitlich beantwortet werden:

  • Mitarbeiter im Tower eines Flughafens – Kündigungsgrund
  • Fahrer am Steuer eines Fahrzeugs – Kündigungsgrund
  • Orchestermusiker während eines Konzerts – Kündigungsgrund
  • Orchestermusiker während  einer Probe – kein Kündigungsgrund
  • Erzieherin – situationsabhängig, aber eher kein Kündigungsgrund
  • Krankenschwester/Krankenhausarzt – situationsabhängig, aber eher Kündigungsgrund
  • Bergarbeiter – ???

Sicherheitsvorschriften

Die Firma macht den Verstoß gegen Sicherheitsvorschriften als Kündigungsgrund geltend. Im deutschen Recht aber muss auch bei der Frage nach Sicherheitsvorschriften kritisch hinterfragt werden, welchem Zweck diese dienen. Wenn diese in erster Linie dem Selbstschutz der Mitarbeier dienen, sind sie zwar immer noch verbindlich und auf ihre Einhaltung muss geachtet werden, aber ein Verstoß gegen fremdschützende Sicherheitsvorschriften ist doch ungleich schwerer zu gewichten.

Es macht auch sehr den Eindruck, dass der Verstoß gegen die Sicherheitsvorschriften seine besondere Note durch die Internetveröffentlichugn bekam und weniger durch das gesundheitsfördernde Gezappel.

Keine Chance für Unternehmen?

Im deutschen Arbeitsrecht ist die Kündigung das schärfste Schwert und damit das Mittel, das als letztes anzuwenden ist (ultima ratio). Aber natürlich muss sich ein Unternehmen wehren können. Der Arbeitgeber hat das Recht, seine Firmenkultur zu gestalten.

Und es ist ja nur allzu leicht vorstellbar, dass ein solches Video negative Auswirkungen auf öffentliche Wahrnehmung der Berufsausübung in dem Unternehmen hat. Oder, dass aus einem Harlem Shake viele werden und ein geordnetes Arbeiten dann eher schwierig wird. Dem kann die Arbeitgeberseite selbstverständlich auch schon zu einem frühen Zeitpunkt ein Stoppschild vorhalten.

Abmahnung statt Kündigung

Mit einer Abmahnung zeigt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer das Stoppschild, aber bezogen auf die spezielle Handlung und nicht auf das gesamte Arbeitsverhältnis wie bei einer Kündigung. erst im Wiederholungsfall kann ggf. gekündigt werden.

Achtung: Abmahnungen immer im 3er-Schritt aufbauen!

  1. Konkreter Sachverhalt
  2. Abmahnung/Rüge
  3. Androhung weiterer Maßnahmen im Wiederholungsfall

Disziplin vs. Humor

Im konkreten Fall erscheint es ganz unjuristisch betrachtet bestenfalls humorlos zu sein, so massiv gegen die Arbeiter vorzugehen. Im deutschen Recht ließe sich auch eine Kündigung bei diesem Sachverhalt wohl nicht halten, sondern allenfalls eine Abmahnung.

Ob und welche Maßnahme opportun erscheint bzw. zulässig ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Werden sicherheitsrelevante Vorgaben im Rahmen der Tätigkeit missachtet, kann dies natürlich auch arbeitsrechtliche Folgen haben. Vor allem aber darf auch die Wirkung eines solchen Videos in der Öffentlichkeit nicht unterschätzt werden. Ein Aspekt, den sich Mitarbeiter offensichtlich nicht immer bewusst machen. Nicht zuletzt deshalb beraten wir zahlreiche Unternehmen zur Einführung entsprechender Social Media Guidelines zur Sensibilisierung der Mitarbeiter.

Völlig unbeachtet gelassen hat auch die Goldmine die virale Funktion des Internet: jetzt jedenfalls ist Barmico bekannt – und sicher nicht in der Weise, wie das im Firmeninteresse wäre.

 

Social Media Background Checks – Richtlinien bei der Recherche nach Bewerbern und Mitarbeitern in Sozialen Netzwerken

Für Arbeitgeber spielt die Frage, wo und wie im Internet recherchiert werden darf, im Beweberbungsverfahren wie im Beschäftigtenverhältnis eine wichtige Rolle.

Datenschutzrechtlich ist die Zulässigkeit von Internetrecherchen umstritten. Die daraus resultierenden Unsicherheiten für Arbeitgeber, hat auch der Gesetzgeber erkannt und wollte mit der Neuregelung zum Beschäftigtendatenschutz Klärung schaffen (siehe dazu auch schon meinen Beitrag aus dem Jahr 2010). Doch das Gesetzgebungsvorhaben wurde wieder von der Tagesordnung genommen und liegt wohl vorerst auf Eis. Denn, ob es im Hinblick auf die veränderten Mehrheitsverhältnisse im Bundesrat in dieser Legislaturperiode überhaupt noch zur Abstimmung kommen wird, kann bezweifelt werden.

Die Frage, was in datenschutzrechtlicher Hinsicht zulässig ist bei der Recherche über Bewerber und Beschäftigte im Internet, ist für die Praxis aber natürlich auch aktuell schon ein wichtiges und nicht zu unterschätzendes Thema. Denn bei einem Verstoß drohen neben aufsichtsrechtlichen Sanktionen, Schadensersatzansprüche der Betroffenen und eine Beeinträchtigung der Reputation eines Unternehmens.

Man stelle sich vor, ein Bewerber ausländischer Herkunft wird im Vorstellungsgespräch auf einige beschränkt zugängliche Erkenntnisse aus Facebook & Co oder sogar auf das ausgedruckte Facebook Profil angesprochen, dann aber doch abgelehnt. Schnell könnte der Vorwurf aufkommen, man habe ihn „ausspioniert“ und nur wegen seiner ausländischen Herkunft abgelehnt. Viele andere Fälle sind denkbar, bei denen Diskriminierungstatbestände (z.B. Rasse, ethnischen Herkunft, Geschlecht, Religion oder Weltanschauung, eine Behinderung, Alter, sexuelle Identität) aus dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) angeprangert werden. Neben rechtlichen Konsequenzen ist dann gerade bei einer weitergehenden Berichterstattung im Internet oder Print eben auch eine Beschädigung des Rufs des Unternehmens durchaus wahrscheinlich.

Im Hinblick auf die die rechtlichen Unklarheiten, sollen nachfolgend

8 Praxistipps für eine datenschutzkonforme Recherche über Bewerber und Beschäftige in sozialen Netzwerken

zusammengefasst werden. Im Hinblick auf die unternehmenseigene Compliance empfehlen wir gerade mittleren und größeren Unternehmen die eigene Personalabteilung entsprechend zu sensibilisieren bzw. verständliche Richtlinien an die Hand zu geben, um auch in Zukunft rechtskonform nach Bewerbern und Mitarbeitern „suchen“ zu können.

1: Informieren und Sensibilisieren

Zunächst muss im Unternehmen (vor allem im Bereich Human Resources) das Bewusstsein, dass eine Recherche im Internet über Bewerber und Mitarbeiter nur eingeschränkt zulässig ist, gestärkt werden. Dies ist vielen Mitarbeitern der Personalabteilungen oft überhaupt nicht bekannt.

Erforderlich ist dies, da es sich bei einer Recherche zu Bewerbern und Mitarbeitern im Internet um eine Datenerhebung im Sinne von § 3 Abs. 3 BDSG handelt und die Erhebung, da es sich um keine Direkterhebung handelt, nur zulässig ist, soweit eine Rechtsvorschrift sie gestattet.

§ 32 Abs. 1 BDSG erlaubt eine Datenverarbeitung, wenn sie für die Entscheidung über die Begründung, Durchführung oder Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses erforderlich und insgesamt verhältnismäßig ist. Daneben ermächtigt § 28 Abs. 1 Nr. 3 BDSG (unabhängig von dem Bestehen eines Arbeitsverhältnisses) dazu „allgemein zugängliche“ Daten zu erheben, wenn keine überwiegenden Interessen des Betroffenen dagegen sprechen. Wichtig ist also zu beachten, dass nur unter diesen Bedingungen eine Recherche im Internet zulässig ist.

Neben der Recherche ist dann die weitere Frage, welche Informationen gespeichert bzw. anderweitig zu den Personal- oder Bewerberakten genommen werden dürfen bzw. sollen. Auch hierfür sollte ein entsprechende rechtliche Legitimation vorliegen.

2: Recherche nur über Suchmaschinen und in berufsorientierten Netzwerken

Wo im Internet recherchiert werden darf, richtet sich danach, was unter „allgemein zugängliche Daten“ im Sinne von § 28 BDSG zu verstehen ist. Anerkannt ist, dass davon jedenfalls Informationen, die frei verfügbar über Suchmaschinen sind, erfasst sind.

Schwieriger gestaltet sich die Frage, ob Daten in sozialen Netzwerken „allgemein zugänglich“ sind und damit die Recherche grundsätzlich zulässig ist. Allgemein zugänglich sind wohl Informationen, die auch ohne Anmeldung abrufbar sind.

Ob jedoch auch Daten, die erst nach erfolgter Anmeldung verfügbar sind, „allgemein zugänglich“ sind, ist umstritten. Dabei wird zum Teil zwischen berufs- und freizeitorientierten Netzwerken unterschieden. Dass die Recherche in berufsorientierten Netzwerken wie Linkedin und Xing zulässig sein soll, leuchtet ein, hat hier doch der Arbeitnehmer gerade für mögliche künftige Arbeitgeber Informationen bereitgestellt.

Was die Recherche in freizeitorientierten sozialen Netzwerken betrifft, besteht Einigkeit nur insoweit, dass jedenfalls keine Informationen erschlichen werden dürfen. Daten, die gezielt nur einem beschränkten Kreis an „Freunden“ zugänglich sind, sind nämlich eindeutig nicht „allgemein zugänglich“.

Anderes gilt wenn Daten innerhalb eines Netzwerks frei zugänglich sind: hier wird mit guten Argumenten vertreten werden, dass es sich um keinen geschützten Bereich handelt. Die Anmeldung sei unproblematisch jedem möglich und daher seien auch die Daten „allgemein zugänglich“.

Auch könne ein Einverständnis in die Nutzung überwiegend privat genutzter Netzwerken wie Facebook oder Google+ angenommen werden. Andere bestreiten dies und betonen, dass sämtliche Daten in einem freizeitorientierten sozialen Netzwerk, eben nur für private Zwecke zur Verfügung stünden und hier überwiegende Interessen des Betroffenen an einer privaten Nutzung die Interessen des Arbeitgebers überwiegen würden.

Da eine klarstellende Regelung durch den Gesetzgeber nicht absehbar ist, empfiehlt es sich für die Praxis die Recherche über Bewerber und Beschäftigte auf das unproblematisch zulässige zu beschränken.

3. Beachtung der Nutzungsbedingungen des Sozialen Netzwerks

In den AGB mancher sozialer Netzwerke findet sich ein Verbot die gespeicherten Informationen für die Personaldatenerhebung durch Arbeitgeber zu verwerten (z.B. AGB von StudiVZ). Wenn dies der Fall ist, ist auch aus diesem Grund eine gezielte Recherche über Bewerber und Mitarbeiter unzulässig.

4. Hinweis im Bewerbungsverfahren

Um Transparenz zu erzeugen, empfiehlt es sich auf geplante Recherchen und die Praxis im Unternehmen hinzuweisen (z.B. in der Stellenausschreibung, der Eingangsbestätigung oder im Bewerbungsgespräch). Gegebenenfalls könnte über entsprechende Abläufe an geeigneter Stelle auch eine Einwilligung zur Recherche bei XING, Facebook & Co eingeholt werden.

Dies ermöglicht es auch Missverständnissen und Fehlurteilen auf Grund falsch zugeordneter Profile zu verhindern.

5. Keine gezielte Recherche nach dem Privatleben von Arbeitnehmern

Der Arbeitgeber ist grundsätzlich nicht berechtigt die privaten Aktivitäten seiner Arbeitnehmer im Internet zu überwachen. Er hat jedoch ein berechtigtes Interesse daran sicherzustellen, dass weder unsachgemäße Kritik über den Arbeitgeber noch Firmengeheimnisse verbreitet werden.

Als zulässig wird die Suche nach Informationen über das eigene Unternehmen erachtet. Stößt der Arbeitgeber dabei auf Schmähkritik, Whistleblowing oder den Verrat von Geschäftsgeheimnissen durch einen Arbeitnehmer, darf er diese Informationen auch speichern und weiter verarbeiten. Denn solche Informationen sind für das Arbeitsverhältnis von Belang. Sie berechtigen unter Umständen sogar zu einer Kündigung.

Hingegen werden bei einer umfassenden und gezielten Recherche über das Privatleben eines Arbeitnehmers vielfach dessen private Interessen überwiegen, sodass ein solches Vorgehen datenschutzwidrig ist. Dabei ist jedoch danach zu differenzieren, um was für ein Arbeitsverhältnis es sich handelt. Gefragt werden muss, ob nicht berechtigte Interessen des Unternehmens bestehen, die im konkreten Fall die Datenerhebung zum Schutz unternehmerischer Interessen erforderlich machen.

6. Rücksicht auf Privatsphäre, Meinungsfreiheit und Antidiskriminierungsrecht

Wichtig ist es schließlich bei der Recherche über Suchmaschinen und in sozialen Netzwerken über Bewerber und Arbeitnehmer den Schutz deren Privatsphäre zu beachten.

Höchstpersönliche Daten, wie solche über das Intimleben, die finanzielle Situation, Religion oder Rasse dürfen grundsätzlich nicht erhoben werden.

Auch dürfen solche Informationen nicht in die Entscheidung über die Begründung eines Arbeitsverhältnisses einfließen. Gerade was private Äußerungen in sozialen Netzwerken betrifft, gilt es die Privatsphäre und die Meinungsfreiheit zu berücksichtigen. Wenn diese betroffen sind, ist eine Erhebung wegen überwiegender Interessen der Arbeitnehmer unzulässig.

7. Social Media Recruting – Keine wettbewerbswidrigen Abwerbeversuche im Internet

Neben dem Datenschutzrecht ist beim Anwerben fremder Mitarbeiter über soziale Netzwerke das Wettbewerbsrecht zu beachten. Zwar ist das Abwerben fremder Mitarbeiter auch im Internet grundsätzlich zulässig. Allerdings ist neben den datenschutzrechtlichen Interessen des Mitarbeiters auch das Wettbewerbsrecht zu beachten. Denn der Versuch einen Mitarbeiter abzuwerben, kann, wenn ein verwerflicher Zweck verfolgt oder verwerfliche Mittel oder Methoden eingesetzt werden, wettbewerbswidrig sein.

8. Formulierung von Leitlinien für die datenschutzgerechte Recherche

Da die Rechtslage wie schon diese Praxistipps zeigen, insgesamt komplex ist, empfiehlt es sich Arbeitgebern die vielfach soziale Netzwerke für Recherchezwecke nutzen, konkrete Leitlinien für eine datenschutzgerechte Recherche zu formulieren.

 

#Twitter #Betriebsrat #Meinungsfreiheit – Darf der Betriebsrat twittern?

Der Betriebsrat hat in den meisten Fällen Anspruch auf einen nicht personalisierten Internet-Zugang über einen ihm zur Verfügung zustellenden PC, § 40 Abs. 2 Betriebsverfassungsgesetz. Das Bundesarbeitsgericht hat am 18.07.2012 (Az. 7 ABR 23/11) entschieden, dass das Einholen von Informationen aus dem Internet als Rechtfertigung für den Wunsch des Betriebsrats ausreicht. Darf der Betriebsrat aber auch einen Twitter-Account anlegen und als Betriebsrat twittern?

Das Problem

Wir haben zwar gelernt, dass der Betriebsrat einen Internetanschluss braucht und auch bekommt, aber was darf er damit machen? Viele seiner Kollegen und Kolleginnen erreicht er nicht nur schneller und prägnanter über ein Medium wie Twitter sondern der Betriebsrat erreicht insbesondere die jungen Kollegen und Kolleginnen vielleicht nur über ein solches Medium. Kaum einer schaut heute in der Pause noch auf das sog. Schwarze Brett vor dem Betriebsratsbüro, auf dem Bildschirm des Smartphone finden sich die interessanten Informationen, auf den wird geschaut. Das Phänomen Twitter beginnt bei den oft fantasievollen und aussagekräftigen verwendeten Namen, geht über die Begrenztheit der Zeichenzahl und die Verschlagwortung durch sog. Hashtags und endet nicht mit der Anzahl der Follower oder der Retweets sondern mit der größtmöglichen Öffentlichkeit des Internet.

Darf der Betriebsrat die Marke verwenden?

Firmen schützen ihren Namen, sie lassen die Marke anmelden und überwachen den Markt, um gegen eventuellen Missbrauch einzuschreiten. Die Marke und deren Schutz ist durch die Entwicklung zu einer Medienwelt zu einem sehr wichtigen Thema geworden. Kaum eine Firma gibt sich insoweit eine Blöße.

Darf also der Betriebsrat den Firmennamen verwenden? Dagegen spricht natürlich, dass die juristische Person der Firma – z.B. eine GmbH – Inhaberin der Markenrechte ist, nicht der Betriebsrat. Aber wenn sich der Betriebsrat nach außen präsentieren darf, dann muss er auch den Markennamen benutzen dürfen. Denn der Betriebsrat als solcher definiert sich nur aus seiner Funktion als Betriebstrat von …. Es gibt keinen und es kann keinen Betriebsrat geben, der für sich steht. Der Betriebsrat ist also immer Betriebsrat von ….

Wenn also der Betriebsrat ohne den Firmennamen eigentlich nicht existiert und keine entgegenstehenden Rechte der Firma betroffen sind, darf der Markenname genutzt werden. Denn der Betriebsrat ist ein Teil, ein „Organ“ der Firma.

Keine Meinungsfreiheit für den Betriebsrat?

Es ist durchaus unklar, ob der Betriebsrat als Gremium überhaupt Grundrechtsträger sein kann, ob sich das Kollektiv überhaupt auf die Meinungsfreiheit (Art. 5 GG) berufen kann. Das Bundesarbeitsgericht hat es in einer Entscheidung aus dem Jahr 2010 (17.03.2010, Az. 7 ABR 95/08) zwar offen gelassen, aber es wird zunehmend davon ausgegangen, dass sich der Betriebsrat auf die Meinungsfreiheit berufen kann.

Aber bedeutet Meinungsfreiheit für den Betriebsrat auch gleichzeitig das Recht zu öffentlichen Äußerungen des Betriebsrates über die reine Unternehmensöffentlichkeit hinaus? Diese Frage beantwortet sich nach den Aufgaben des Betriebsrates und damit nach dem Betriebsverfassungsgesetz.

Der Aufgabenbereich des Betriebsrates ist ein rein interner. Er hat kein allgemein-politisches Mandat. Arbeitgeber und Betriebsrat sollen vertrauensvoll zusammenarbeiten, miteinander sprechen und bei Konflikten über eine Einigung verhandeln (§ 74 Abs. 1 BetrVG). Arbeitskämpfe dürfen vom Betriebsrat nicht geführt werden, und beide Betriebsparteien müssen alles unterlassen, was geeignet ist, den Arbeitsablauf oder den Betriebsfrieden zu stören (§ 74 Abs. 2 BetrVG). Und § 79 BetrVG legt ausdrücklich fest, dass die Betriebsratsmitglieder verpflichtet sind die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, die ihnen wegen ihrer Zugehörigkeit zum Betriebsrat bekannt geworden sind und die der Arbeitgeber ausdrücklich als geheimhaltungsbedürftig bezeichnet nicht einmal in der Betriebsöffentlichkeit öffentlich machen dürfen.

Das Landesarbeitsgericht Hessen hat im Jahr 2004 entschieden, dass der Betriebsrat seine Betriebsratszeitung nicht auf die öffentliche Firmenwebsite stellen darf Das verstoße gegen den Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit gemäß § 2 Abs. 1 BetrVG (Hess. LAG vom 15.07.2004, Az. 9 TaBV 190/03). Das Gleiche muss für einen Twitter-Account gelten.

Was darf er dann?

Der Betriebsrat darf mit seiner Belegschaft, mit den von ihm vertretenen Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen kommunizieren. Innerhalb dieser abgegrenzten Gruppe darf er Öffentlichkeitsarbeit machen, darf er in den o.g. Grenzen informieren und kommunizieren. Aber er darf nicht über diesen Bezugskreis hinaus kommunizieren und Interna preisgeben. Das gehört nicht zu seinem Aufgabengebiet.

Arbeitsrecht 2.0 startet

Noch ein Rechtsblog? Noch ein Arbeitsrechtsblog? Ist nicht schon alles abgedeckt?

Ja – Ja – Nein

Arbeitsrechtzweinull ist die kleine Schwester des großen Rechtzweinull-Blog, der ist ja schon über sechs Jahre alt. Viele Themen, Fragen und Probleme, die das Web 2.0, die Sozialen Medien oder der ganze Mobile-Bereich aufwerfen, finden rein tatsächlich in den Unternehmen am Arbeitsplatz statt. Da ist der Schritt nicht mehr weit, dass es hier nicht nur um Fragen des Urheberrechts, des Datenschutzes oder des Markenrechts etc. geht. Es geht um deren Schnittmengen mit dem Arbeitsrecht. Die Sachverhalte kommen, die Fälle kommen und wer weiß Bescheid?

Nachdem verschiedene Beiträge auf www.rechtzweinull.de mit arbeitsrechtlichen Themen auf große Resonanz gestoßen sind, ist der Blog Arbeitsrecht 2.0 die konsequente Ergänzung.

Was treibt mich an?

Das Arbeitsrecht.

Für viele sicher völlig unverständlich, aber ich bin mit Leib und Seele Arbeitsrechtlerin. Arbeitsrechtliche Sachverhalte und die dazu gehörenden Rechtsfragen sind nicht trocken sondern das „pralle Leben“. Insoweit passen das Arbeitsrecht und das Web 2.0 sogar charakterlich zusammen. Das Web 2.0 als neue Lebensrealität. Rechtsfragen, die diese neue Lebensrealität aufwirft. Antworten, die nur gegeben werden können, wenn beides auf höchstem Niveau zusammen geführt wird. Das will ich mit Arbeitsrecht 2.0 leisten und hoffe auf reges Interesse.